2012年国家司法考试试卷四答案

（仅供参考）

　　一、（本题15分）

　　1. 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。
　　2. 有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。
　　3. 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。
　　4. 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。
　　5. 能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。
　　6. 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。

　　二、（本题12分）

　　1. 能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。
　　2. 部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。
　　3. 应返还给天鹅公司。属于不当得利。
　　4. 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。
　　5. 不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。

　　三、（本题16分）

　　1. 有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。
　　2. 有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。
　　3. 不能。股东在公司登记后，不得抽回投资
　　4. 不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，对甲公司无返还义务。
　　5. 不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。
　　6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

　　四、（本题20分）

　　1. 乙区法院和丙区法院。
　　2. 请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
　　3. 正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。
　　4. 录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。
　　5. 不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
　　6. 裁定撤销原判，驳回起诉。
　　7. 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
　　8. 不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

　　五、（本题12分）

　　1．1个月。 2．可以。 3．不予准许。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑。 4．可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告可以自行辩护。 5．应当恢复法院调查。 6．在3个月内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。 7．在上诉期满之日起生效。 8．应自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。

　　六、（本题25分）

　　（一）关于甲和乙的行为
　　1. 甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。
　　2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：

　　（1）甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。

　　（2）乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　（二）关于甲的行为
　　1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。
　　2. 甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。

　　（三）关于乙的行为
　　1. 乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。
　　2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。
　　3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪。